Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Ali Osman Karaoğlu, Leman dergisinde yayınlanan tartışmalı karikatürün, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları çerçevesinde dini düşünceye müdahale sayılıp sayılmayacağını AA Analiz için kaleme aldı.

***

Haftalık mizah dergisi Leman'da yayınlanan İslam Peygamberleri Hz. Muhammed ile Hz. Musa'yı konu alan karikatür kamuoyunca tepkiyle karşılandı. Bu tür hadiseler Danimarka'daki Jyllands-Posten gazetesinde ve Fransa'daki Charlie Hebdo dergisinde yayınlanan ve yine Hz. Muhammed'i konu edinen karikatürler sonrasında da yaşanmıştı. Danimarka'daki olayda protestolarda birçok kişi yaşamını yitirirken Fransa'da ise dergi binasına silahlı baskın düzenlemişti. Hatta benzer protestolar Salman Rüşdi'nin "Şeytan Ayetleri" kitabı ve Sam Bacile'nin "Müslümanların Masumiyeti" adlı filminden sonra da görülmüştü.

Bu geçmiş bilinmesine rağmen Leman dergisinin böyle bir karikatür yayınlamasının kamuoyunda infial yaratacağı aşikardır. Bu anlamda, öncelikle belirtmeliyiz ki böyle bir "açık risk" karşısında ifade özgürlüğü savunması bu riski ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle hem devletler hem Birleşmiş Milletler (BM) belgeleri hem de AİHM gibi kurumlar dinin karalanması ve nefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamında kabul etmemekte ve dini değerlerin karalanmasına karşı önlem alınmasını haklı bulmaktadır.

AİHM, bu hususta "nefret söylemi" (hate speech) adıyla içtihat oluşturmuş, din hakkında konuşmayı fikir özgürlüğü çerçevesinde görmekle birlikte dini değerler ile alay ederek bir kesime karşı yapılan ayrımcılığı ve provokasyonu "nefret söylemi" çerçevesinde değerlendirmiştir. Ayrıca 1999'da İslam İşbirliği Teşkilatınca kavramsallaştırılan "İslam'ın karalanması" (defamation of Islam) ifadesi BM tarafından da "dinlerin karalanması" (defamation of religions) şeklinde benimsenmiş ve devletler açısından uyulması istenen birçok "Genel Kurul Kararı" alınmıştır.

Dini değerlere hakaretin iç mevzuatta düzenlenmesi Avrupa Birliği (AB) metinleri tarafından da teşvik edilmektedir. Bu anlamda Almanya, Avusturya, Fransa, Polonya, Danimarka, Belçika gibi ülkelerin mevzuatlarında dine hakaret suç sayılmaktadır. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlıklı 216. maddesinin 3. fıkrasında şu hükmü öngörmüştür: "Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." Aşağıda da izah ettiğimiz üzere ifade özgürlüğünün bazı sınırları söz konusudur. Bu sınırların en bilinenlerinden biri de nefret söylemidir.

AİHM ve nefret söylemi

İfade özgürlüğü BM tarafından 1948'de deklare edilmiş İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nden Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS) kadar insan hakları ile ilişkilendirilmiş tüm belgelerde yer alan, liberal demokrasinin kurucu unsurlarından kabul edilen bir haktır. İnsanın, diğer canlılardan ayrılan "düşünce" yeteneğinin "ifade özgürlüğü" ile hayat bulduğu kabul edilmektedir. Ancak bu hak AİHS sisteminde sınırlandırılabilen haklar çerçevesinde düzenlenmiştir. Sözleşme'nin "İfade Özgürlüğü" başlığını taşıyan 10. maddesinin 2. fıkrası şu hükmü taşımaktadır: "Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir."

Emsal kararlar

AİHM de bu doğrultuda nefret söyleminin ifade özgürlüğü olarak korunamayacağını çeşitli içtihatlarında vurgulamıştır. "Norwood v. Birleşik Krallık" davasında başvurucu Mark Anthony Norwood, üye olduğu İngiliz Ulusal Partisi tarafından kendisine verilen ve İkiz Kuleleri alevler içinde gösteren bir posteri penceresine asmıştı. Resmin altında "İslam, Britanya'dan dışarı - Britanya halkını koruyun" yazısı yer alıyordu. Bunun neticesinde kişi, bir dini gruba karşı ağır düşmanlıktan dolayı iç hukukta mahkum olmuştu. Bu karar üzerine kişi, ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştü. Mahkeme, bu başvurunun kabul edilemez olduğunu beyan etti. Mahkeme, söz konusu şekilde bir dini gruba karşı genel ve öfkeli bir saldırının ve söz konusu grubun bir bütün olarak son derece ağır bir terörizm eylemiyle ilişkilendirilmesinin başta hoşgörü, toplumsal barış ve ayrımcılıktan kaçınma gibi Sözleşme'de beyan edilen ve güvence altına alınan değerlerle bağdaşamaz olduğunu tespit ederek başvuranın 10. madde (ifade özgürlüğü) kapsamında koruma talep edemeyeceğini tespit etmiştir.

"E.S. v. Avusturya" davasında başvurucu bir konferansta Hz. Muhammed ve Hz. Ayşe'nin evlilikleri hakkında hakaret içerikli bir konuşma yapmış ve daha sonra Avusturya mahkemelerince mahkum edilmiştir. Bu karar üzerine suçu işleyen kişi, AİHM'e başvurmuş ancak AİHM oybirliği ile başvurucuyu haksız bulmuş ve bu tür ifadelerin koruma görmeyeceğini vurgulamıştır. Bu noktada AİHM, Avusturya mahkemelerini haklı bulmuştur. AİHM burada, iç hukuk mahkemeleri, başvurucunun ifadelerinin daha geniş bağlamını kapsamlı bir şekilde değerlendirdiğini ifade etmiş ve onun ifade özgürlüğü hakkı ile başkalarının dini duygularının korunması ve Avusturya toplumunda dini barışın sürdürülmesi hakkı arasında dikkatli bir denge kurmuştur.

Mahkemeler, dini doktrinlerin eleştirisinin hangi ölçüde kabul edilebilir olduğuyla bu doktrinlere hakaret etmenin sınırlarını tartışmış ve başvurucunun ifadelerinin Müslümanlar nezdinde haklı bir öfkeye yol açma ihtimali bulunduğu sonucuna varmışlardır. Bu nedenle, mahkemeler söz konusu ifadelerin nesnel bir tartışmanın kabul edilebilir sınırlarını aştığını ve Hz. Muhammed'e yönelik saldırgan bir hakaret içerdiğini, bu yönüyle ön yargıları körükleyebilecek ve dini barışı tehlikeye atabilecek nitelikte olduğunu değerlendirerek, bu ifadelerin dini hoşgörüsüzlüğü teşvik eden unsurlar taşıdığı sonucuna varmışlardır. Mahkemeler bu değerlendirmelerinde ilgili ve yeterli gerekçeler sunmuş ve sahip oldukları (geniş) takdir marjını aşmamışlardır. Başvurucunun AİHS'nin 10. maddesi kapsamındaki haklarına yönelik müdahale, gerçekten de toplumsal bir zorunluluğa karşılık gelmekte olup, güdülen meşru amaçla orantılıdır. Bu kararlar çerçevesinde bakıldığında Leman'ın yayınladığı karikatürün nefret söylemi sayılması ve ifade özgürlüğü kapsamında korunmaması kuvvetle muhtemeldir.

[Doç. Dr. Ali Osman Karaoğlu, Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk Ana Bilim Dalı'nda Öğretim Üyesidir.]

* Makalelerdeki fikirler yazarına aittir ve Anadolu Ajansının editoryal politikasını yansıtmayabilir.