GÖRÜŞ-Hukuk üzerine tartışma notları: Uluslararası bir hukuk düzeni var mıydı yoksa çöktü mü?

Cumhurbaşkanı Başdanışmanı ve Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkan Vekili Mehmet Uçum, "milli yargı, monist hukuk bakışı, uluslararası insan hakları, küresel düzen, ulusalüstülük, milli yargı fonksiyonu" gibi kavramlar etrafında hukukun güncel sorunlarını AA Analiz için kaleme aldı.

***

Küresel egemenlik savaşlarının artık sadece fiili güce dayalı olarak yapıldığı günümüzde, hukuk tartışmaları da giderek daha gerçekçi bir zemine oturuyor. Evrensel hukuk, uluslararası insan hakları düzeni gibi kavramlara ilişkin ezberler hızla bozuluyor, yanılsamalar dağılıyor, olgusal gerçeklik görünür hale geliyor.

Evrensel hukukun içinde insanlık açısından kabul görmüş kural ve kurumlar yalnızca bir ülkenin iç hukuk düzeninin parçası haline gelmişse o ülkenin yargısı bakımından uygulanabilir hale gelir.

Evrensel hukuk

Artık evrensel hukuk kavramı yüklenen mana itibarıyla tartışma açıyor. Çünkü yerelden bağımsız bir evrensel olamaz. Buna göre sadece Batı'nın tecrübesinden ve birikiminden ibaret bir evrensel hukuk tanımını kabul etmek mümkün değil. Eğer o evrensel içinde bizim yerelimizin tecrübesi ve birikimi de yoksa bize ait bir evrenselden söz edilemez. Batı'nın yerelliğinin evrensel olarak dayatılması söz konusu olur. Gerçek evrensel hukuk tüm insanlığın tecrübesi ve birikiminden oluşan bir hukuk müktesebatı, başka deyişle ilke, değer ve norm bütünlüğü olabilir. Hukuk ve değer ilişkisi, hukuksal değer gibi hususların epey tartışmalı konular olduğunu da unutmamalıyız.

Hukuku var eden tarihsel, kültürel, sosyal, iktisadi ve coğrafi şartlar, her ülkenin ulusal hukukuna da belli bir özgünlük katar, hukuksal yönelimleri etkiler.

Milli yargının pratiğinde evrensel hukukun yeri

Bir ulusal yargının, evrensel hukukun kabullerini dikkate almasının sınırı kendi ulusal pozitif hukuk düzenidir. Evrensel hukuk müktesebatı ne doğrudan referans alınabilir ne de doğrudan uygulanabilir. Evrensel hukukun içinde insanlık açısından kabul görmüş kural ve kurumlar yalnızca bir ülkenin iç hukuk düzeninin parçası haline gelmişse o ülkenin yargısı bakımından uygulanabilir hale gelir.

Ama ulusal (milli) yargının uygulamakla yükümlü olduğu kendi pozitif hukukunu, bir hukuk anlayışıyla ele alması gereken durumlarda hukuk bakışının evrensel hukuk müktesebatına uygun olması elbette savunulabilir. Fakat bu durum ulusal hukuk olgusunu ortadan kaldırmaz, demokrasiyi benimsemiş ülkelerin ulusal hukuk sistemlerinde zaten içkin olan, olması gereken evrensel hukuku görünür kılar.

İnsanlığa ait evrensel hukuk bakışından vazgeçmeden milli hukuka ve milli yargıya sahip olmak mümkündür ve günümüzün öne çıkan doğrusu da budur.

İlginçtir bu bakış açısını Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Almanya, İngiltere, Fransa başta olmak üzere medeni (!) sayılan Batı, çıkarlarına aykırı sonuç üretecek ihtimallerde asla dikkate almıyor. Guantanamo, Ebu Gureyb cezaevleri işkenceleri, Nasyonal Sosyalist Yeraltı Örgütü (NSU) davaları, sarı yeleklilere yönelik hukuk dışı uygulamalar, kişi ve kişilik haklarını ihlal eden sistematik polis uygulamaları gibi bu duruma birçok örnek verilebilir. Örtük-açık polis devleti pratiği, yabancı düşmanlığı, siyahi düşmanlığı, İslam düşmanlığı ve ırkçılık, almış başını gidiyor. Gazze olayına Batı'nın verdiği tepki göstermelik evrensel hukuk bakış açısını da yerle bir etti. Birleşmiş Milletler (BM) sistemi iflas etti. Avrupa Birliği (AB) ise sistemi ölüm döşeğinde, bunların pandemide ne olduğu iyice görüldü. Tabi ki sui misal emsal olmaz ancak Türkiye’de hukuk bitti yakınması içinde olanların halen daha Batı'ya toz kondurmaması ilginç bir durumdur.

Monist hukuk bakışı

Tekçi hukuk anlayışı ve saf hukuk kuramının rasyonalitesi ve realitesi olmadığı güçlü bir tezdir. Hukuk kendinde bir şey değildir. Kendisi için varolan bir şey ise hiç değildir. Hukukun idesi adalet midir, özgürlük müdür tartışması bile hukukun bağımsız değil, bağlı bir sistem olduğunu gösterir. Saf hukuk fetişizminin sonu kanun fetişizmidir. Onun da sonu hukukun meşruiyetini yitirmesi olur. Toplumsal ve siyasi meşruiyete dayanmayan bir hukuk bakışı hukuk mühendisliğinden başka bir şeye yaramaz.

Realitede ise hukuku var eden tarihsel, kültürel, sosyal, iktisadi ve coğrafi şartlar, her ülkenin ulusal hukukuna da belli bir özgünlük katar, hukuksal yönelimleri etkiler. Dolayısıyla ulusal hukukla uluslararası hukuk ayrımı kaçınılmaz olur. Bu sebeple düalist hukuk anlayışı varlığını güçlü olarak sürdürüyor. Kendine gelişmiş diyen birçok ülke iç ve dış olmak üzere ikili hukuk sistemi üzerinden süreç yönetiyor. Sadece kontrol altına almak istedikleri ülkelere monist hukuk bakışını dayatıyorlar. AB’nin Doğu Avrupa ülkelerine yaptığı gibi ve Türkiye’ye dayatmaya çalıştıkları gibi.

Ayrıca monist hukuka dayanak gösterilen Anayasa 90/sonda yer alan hak ve özgürlüklerle ilgili uluslararası sözleşmelerin çelişki halinde kanuna üstün tutulması hükmüne benzer bir hüküm Avrupa’da sadece 4 ülkede var. Bu ülkeler AB sürecinin zorlamasıyla kabul eden Çek Cumhuriyeti, Hırvatistan, Romanya ve Bulgaristan'dır. Böyle bir hükmün Almanya ve Fransa dahil 50 Avrupa ülkesinde bulunmaması da düalist hukuka ilişkin olgusal bir durumdur.

Macaristan ve Polonya’da AB hukukuna aykırı düzenlemeler ve kararlar da monist hukuk karşıtı diğer örneklerdir. İngiltere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde (AİHM) kararlarının dikkate alınıp alınmayacağını yüksek sesle münakaşa ediyor. İsviçre konuyu referanduma götürmeyi tartışıyor. Hele son günlerde Uluslararası Ceza Mahkemesinin (UCM) İsrail’le ilgili kararlarına ABD başta olmak üzere Batı'dan birçok devletin şiddetle karşı çıkışı, hatta "UCM Afrika ülkeleri için kuruldu" beyanıyla UCM’nin Batı emperyalizminin yayılmasına hizmet etmek için kurulduğunun itirafı insanlığa monist hukuk üzerinden kurulan tuzağın delilidir. Görüldüğü gibi monist hukukun herkesin uyması gereken küresel gerçeklik olduğu iddiası bir yanılsamadan başka bir şey değildir.

Uluslararası insan hakları

Bu nedenle tüm dünyada geçerli bir monist hukuk düzeni ancak bir varsayım veya inanç olabilir ama gerçek olmadığı kesindir. Konu hak ve özgürlükler olsa bile monist hukuk düzeninin gerçeğe aykırılığı nettir. Uluslararası insan hakları hukuku bir öğreti olarak vardır ancak dünya genelinde uygulanabilir bir hukuk düzeni olarak yoktur.

Ulusal hukuk düzenlerinin, uluslararası insan haklarını iç hukuk düzenlerinin parçası yaptıkları ölçüde ve kapsamda uygulaması beklenir. Uluslararası (Amerikalılar-arası ve Avrupa) insan hakları mahkemelerin ise bağlı oldukları uluslararası sözleşmelere göre karar vermesi beklenir. Bu gerçeklik dışında ulusal ve uluslararası yargısal pratikte referans alınan bir uluslararası insan hakları düzeni yoktur.

Küresel düzen

İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra BM’nin kuruluşu, uluslararası sözleşmelerin artışı teorik olarak egemen devletlerin egemenliklerine sınır koymayı kabul ettiği şeklinde yorumlanabilir. Ancak hem görünürdeki bu durum olgusal gerçeklikle bağdaşmıyor hem de kurulan bu sistem özellikle Batı'nın hükümranlarının küresel egemenlik savaşlarında araç olmaktan başka bir işe yaramıyor. Dolayısıyla bu sistem yoluyla "egemenlikleri sınırlanmak istenen ülkelere karşı" bir de hukuk yoluyla operasyonlar yapıldı, insan hakları ideolojisi geliştirilerek ulusal devletleri zaafa uğratma ve teslim alma stratejileri uygulandı. Sonuçta görünürdeki küresel sistem de çöktü. Küresel seviyede hiçbir kural ve kurum referansı kalmadı, şimdi açık güç savaşları yaşanıyor. Bu kaostan dünya yeniden yapılanarak çıkar mı nasıl çıkar insanlık yaşayıp görecek.

Ulusalüstülük konusu

1990’lı yıllarda bir rüzgar gibi esen "ulus-devlet" dönemi kapandı, küresel düzene geçiliyor, Avrupa ise "bölgeler Avrupası" olacak şeklindeki neo liberal dalga tüm dünyada hukuk anlayışlarını etkiledi. AB hukukunun ulusal üstü hukuk olarak nitelenmesinde, AİHM’in ulusal üstü yargı merci olarak görülmesinde bu eğilimlerin de etkisi olduğu açık.

Oysa ne AB ulusal üstü hukuk üretebildi ne de AİHM ulusal üstü yargı merci olabildi. AB Anayasası fiyaskosu ortadadır, mevcut AB normları da üye ülkelerin ulusal hukuklarının fiilen üstünde değil. Üye ülkeleri sürekli bir uyum sürecine sokma çabaları da çoğunlukla bununla ilgili.

Bu kurumlar giderek daha çok siyasi proje karar veren, esasen Batı'nın çıkarlarını gözeten, siyasi hesapla hareket eden yargısal görünümlü mercilere dönüştü. Kararların uygulanması sürecini siyasi bir komitenin (Bakanlar Komitesinin) denetlediği bir yargı merci tarafsız ve bağımsız olur mu? Böyle bir mercinin ulusal üstü yargı merci olması ise hiç mümkün değil. Sistem olarak da mümkün değil, çünkü AİHM, Konsey üyesi ülkelerin yargı mercileri üzerinde hiyerarşik olarak üstte olan bir konumda da değil. Dolayısıyla temyiz merci gibi hiyerarşik denetim yapamaz, sadece yönlendirici denetim yapabilir.

Milli yargı fonksiyonu

Yargı bir fonksiyondur ama egemenliğin bir fonksiyonudur, bizde de milli egemenliğin fonksiyonudur. Bu nedenle bizim yargımız Türk Milleti adına karar verir, insanlık adına değil. Yani sadece milli devlet teşkilatının bir erki olarak organik değil fonksiyonel olarak da yargının milli karakteri vardır. Yargının fonksiyonel olarak da milli olması pozitif hukuka göre karar verirken, gerek duyduğunda bir hukuk bakış açısı olarak evrensel hukuk yaklaşımından yararlanmasına da engel değildir. Özetle milli yargı kavramıyla insanlığa ait evrensel hukuk bakışı birbirini dışlayan yaklaşımlar değildir.

Buna mukabil Batı'ya ait ve Batıcılığı teşvik eden hukuk anlayışını evrensel hukuk olarak sunan yaklaşımlarla milli yargının bakışının uyumu, Batıcılığa teslim olmadıktan sonra nesnel olarak mümkün değildir. Dünyada birçok milli devletin Batıcılıkla hukuk düzlemindeki çatışmasının ana sebebi de budur.

İlginçtir örnek verilen Batı devletlerinin "ulusal yargı politikaları geliştirmeleri ve uygulamaları" normal karşılanırken, bizde milli yargı kavramından rahatsız olunması da başka bir sorundur. Aslında bizim ihtiyacımız güçlü bir ulusal yargı politikası geliştirmektir. ABD, Almanya, Fransa, İngiltere gibi Batı devletleri bu konuda toplumları baskılayan, bireyleri korkuya dayalı oto-kontrole zorlayan kötü örneklere sahiptir. Ama biz daha iyisini yapabiliriz.

Özetle günümüzün gerçeği şudur; ulusal devletler ulusal hukuktan vazgeçmek istemiyor. Sonuç olarak, insanlığa ait evrensel hukuk bakışından vazgeçmeden milli hukuka ve milli yargıya sahip olmak mümkündür ve günümüzün öne çıkan doğrusu da budur. Başka türlü bağımsız bir ülke olmak ise asla mümkün değildir.

[Mehmet Uçum, Cumhurbaşkanı Başdanışmanı ve Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkan Vekilidir.]

*Makalelerdeki fikirler yazarına aittir ve Anadolu Ajansının editöryal politikasını yansıtmayabilir.