Por: José Ricardo Báez G.*
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia ordenó el viernes 20 de diciembre del 2019 a la compañía estadounidense Uber, la ‘startup’ de transporte de viajes compartidos que fue considerada la más valiosa del mundo, suspender la prestación de su servicio en el país, luego de considerar que la aplicación incurrió en competencia desleal. Tiempo después, Uber anunció que dejaría de operar definitivamente a partir del 1 de febrero de 2020 en todo el territorio.
En 2013, Colombia se convirtió en el primer país de Sudamérica al que llegó Uber y fue donde la compañía decidió inaugurar su sede regional. Sin embargo, la decisión de la SIC parece ponerle fin a una larga batalla legal de seis años entre la compañía, los políticos colombianos y los operadores de taxis, para intentar resolver su estado legal dentro del ordenamiento jurídico del país.
Luego de la orden de la SIC la compañía envió un documento cuestionando el fallo e invocó una posible violación bajo el Tratado de Libre Comercio (TLC) de Colombia con los Estados Unidos: "Tanto Uber como Uber Colombia poseen inversiones protegidas bajo el actual TLC. Por tanto, a la luz de este hecho, Uber y Uber Colombia exigen una resolución del conflicto a través de consultas y negociaciones".
Esto fue una amenaza para el gobierno de Colombia que enfrenta 14 multimillonarias demandas en tribunales de arbitraje internacional. En total todas las demandas aspiran a unos 35 billones de pesos (USD 302 millones), equivalentes al 3,18% del PIB colombiano de 2019.
Algunas de estas demandas fueron interpuestas por compañías como Glencore (de USD 600 millones por un contrato de minería y uso público de un puerto en Santa Marta), Odebrecht (de USD 3,6 billones de pesos colombianos por las obras del proyecto Ruta del Sol II, pese a haber sido conseguidas con sobornos), Naturgy (de USD 1.626 millones por la supuesta expropiación de Electricaribe) y las mineras Eco Oro Minerals, Red Eagle Exploration y Galway Gold (de USD 1.050 millones por fallo de la Corte Constitucional que delimitó el páramo de Santurbán en Santander), entre otras.
Arbitraje internacional
El arbitraje internacional proporciona un medio eficiente y efectivo para resolver disputas y controversias comerciales internacionales, ya sean desacuerdos frente a la protección a la inversión extranjera o entre Estados. De acuerdo a la Real Academia Española, arbitraje es el procedimiento extrajudicial para resolver conflictos de intereses mediante sometimiento de las partes, por mutuo acuerdo, a la decisión de uno o varios árbitros.
En derecho internacional existen otras varias definiciones y son ampliamente aceptadas en documentos donde se definen las reglas del procedimiento de estos juicios internacionales. Por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Aplicación de Laudos Arbitrales Extranjeros (“Convención de Nueva York”) y la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo de UNCITRAL, por sus siglas en inglés), considerado el instrumento legal más importante de arbitraje, pues aborda de manera íntegra el proceso legal.
En pocas palabras el arbitraje internacional es un proceso por el cual las partes interesadas en que se resuelva una disputa seleccionan de manera consensuada a un ente no gubernamental para que tome una decisión vinculante (es decir, de obligatorio cumplimiento) que resuelva un diferendo bajo un acuerdo firmado con procedimientos neutrales que brinden a cada parte la oportunidad de presentar su caso.
El surgimiento
En 1962 la ONU emitió una resolución (la 1803 de la Asamblea General) sobre la Soberanía Permanente de los Recursos Naturales donde aceptó que existe una obligación internacional de compensar la expropiación y reconoció el carácter vinculante de los contratos (o acuerdos comerciales). En otros foros internacionales, como el de la OCDE, empezaron a surgir declaraciones con principios sobre la manera en que debía tratarse al inversionista extranjero en un país foráneo.
Finalmente, la Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Bélgica vs. España) señala que en derecho internacional económico existía un “intenso conflicto de sistemas e intereses”, por eso el derecho de protección a la inversión se expresaría en gran parte por medio de los tratados bilaterales, como los tratados de libre comercio.
Cada acuerdo bilateral establece unas reglas y principios que deben resguardar la protección de los inversionistas extranjeros. Por ejemplo, el Estado está obligado al trato justo y equitativo (que establece que los extranjeros puedan seguir el debido proceso y no se frustre su expectativa de invertir en el país), no debe haber discriminación entre inversionistas tanto nacionales como extranjeros de otros Estados y se determina la legalidad del derecho que tiene un Estado para expropiar los bienes de una compañía extranjera.
La mejor alternativa
Los tribunales arbitrales internacionales funcionan de una manera descentralizada y sus fallos se denominan “laudos”, y los protege la Convención de Nueva York, así como muchas leyes que favorecen el arbitraje en varios países.
Los Estados y compañías prefieren ir a arbitraje internacional porque se pueden resolver las disputas de manera práctica, eficiente y neutral. Es mejor que llevar una disputa comercial a tribunales nacionales donde se podría entrar en debates eternos sobre la jurisdicción de la corte, su imparcialidad y las leyes que debe aplicar. Además, los jueces o árbitros son expertos en asuntos comerciales complejos de transacciones o industrias.
Las instituciones de arbitraje internacional más conocidas son la Cámara de Comercio Internacional (ICC), el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (SIAC) y su Centro Internacional de Resolución de Disputas (ICDR) y el Centro Internacional de Solución de Controversias de Inversión (CIADI) y el Tribunal de Arbitraje Permanente (PCA).
Los tribunales están formados por tres jueces, contrario a lo que pasaría en un sistema nacional que generalmente tiene un juez de una sola instancia. Los tres árbitros son los encargados de fallar con base en su experiencia legal combinada y su conocimiento sobre el tema comercial en particular, y tomar una decisión final. Así se evitan largos procesos de apelación.
Aunque el proceso de arbitraje es preferido por su contundencia y rentabilidad, puede ser costoso y lento. En particular, porque las partes deben pagar las tarifas de la institución arbitral, los honorarios de los árbitros, alquilar las salas de audiencia y pagar otros gastos necesarios para que sus abogados puedan ir a representarlos. Además, los complejos temas que tratan deben tomarse cautela y profundidad, lo que puede demorar el fallo.
El arbitraje internacional es más privado y confidencial que los procedimientos judiciales nacionales. Así se traten temas de interés público, las audiencias están cerradas a la prensa y la presentación de los laudos son, a menudo, reservados. De hecho, las obligaciones de confidencialidad están implícitas como un principio de derecho en las reglas de arbitraje.
Es decir, los Estados y en especial los inversionistas extranjeros consideran al arbitraje internacional como Winston Churchill consideraba la democracia: no es el sistema ideal, pero, por ahora, es la mejor alternativa.
La última carta
Uber está jugándose una última carta usando una cuestión técnica del fallo de la SIC. Al ordenarle a los operadores de celulares la suspensión de transmisión de datos de la aplicación móvil dijo: “Se aclara a los operadores que esta orden debe cumplirse siempre y cuando estén en posibilidades técnicas de hacerlo”.
El fallo también sanciona solo a algunos de los servicios de Uber (Como UberX y UberVan) y solo algunos operadores estarían obligado a hacerlo (Claro, Movistar, Tigo y ETB). En la medida en que no sancionó todos los servicios que presta, se podría argumentar que algunos aún pueden funcionar. Además, los operadores técnicamente no pueden bloquear unos servicios y dejar otros funcionando. Por lo cual no habrían las posibilidades técnicas para cumplir la orden de la SIC.
Si Uber sale definitivamente del país, además de la demanda multimillonaria que podría recibir el Estado, se verían perjudicados los 88 mil socios conductores registrados en la plataforma y más de dos millones de usuarios que la usan para transportarse en las principales ciudades de Colombia.
*El autor es periodista con magíster en derecho internacional y magíster en estudios internacionales de la Universidad de los Andes de Colombia.
